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按照劳动合同法规定，计算经济补偿金的基数即月工资，指劳动者在劳动关系解除或者终止前十二个月的平均工资。这里的“前十二个月”是否包括医疗期？换句话说，在确认“月工资”时，是否应该将医疗期等非正常工作期间的工资排除在外？
本文通过案例分享相关的裁判规则。
裁判要旨
在计算经济补偿金的基数即月工资时，按照劳动者解除或终止劳动合同前12个月的平均工资计算，包括医疗期内的工资。但如果因此计算出的平均工资低于当地最低工资标准的，则按照当地最低工资标准计算。
典型案例
基本案情：
一、年9月28日，郭海燕入职山水房地产公司，担任财务经理岗位，约定月工资元。
二、年5月10日，郭海燕因为患癌症休病假，与山水房地产公司签订协议，约定医疗期自年5月10日起至年5月9日止，医疗期内工资为正常月工资的50%，若医疗期满后病假达到三个月仍不能上岗工作，山水房地产公司有权解除劳动合同。
三、山水房地产公司向郭海燕支付工资至年4月30日。年6月9日，郭海燕以拖欠工资为由，通知山水房地产公司解除劳动合同并申请仲裁，要求其支付拖欠的工资元和解除劳动合同经济补偿金元。仲裁委部分支持了其仲裁请求。
四、郭海燕不服仲裁裁决向法院提起诉讼，一审法院判决支持了其关于支付拖欠工资和经济补偿金的请求：就拖欠工资，法院区分医疗期内的月工资和医疗期满后病假期内的工资确认并支付。就经济补偿金的金额，因双方解除劳动关系前，郭海燕长期病假，经计算其解除劳动关系前12个月的平均工资，低于当地法定最低工资标准，故判决按照法定最低工资标准计算并支付经济补偿金。
案件来源：郭海燕与山水文园凯亚房地产开发有限公司一审民事判决书
法院裁判要点
一、经济补偿金的计算基数，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，应当为离职前12个月平均工资。又根据《劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。
二、关于原告年5月10日至年6月9日工资，考虑到此期间原告患有癌症，而双方均未提出解除劳动合同，故本院认为上述期间被告应向原告支付病假工资。
三、原告因长期休病假，其离职前12个月平均工资低于本市最低工资标准，故按照本市最低工资标准向原告支付解除劳动关系经济补偿金。
律师法律分析
云亭律师根据相关法律规定，并结合自己办理大量劳动争议案件的经历，总结如下实务经验，供读者参考：
一、劳动合同法规定，计算经济补偿金的基数即月工资，指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作月数计算平均工资。法律并没有规定在计算经济补偿金时候，将医疗期的工资排除在外计算，故主流裁判观点认为，不宜排除计算。但需要注意的是，如果按照前述规定计算的月工资标准低于当地最低工资标准，则按照当地最低工资标准计算经济补偿金。
提示：要注意区分病假期和医疗期。医疗期一定是病假期，但病假期不一定是医疗期。医疗期是员工因患病或非因工负伤停止工作接受治疗的期间。在医疗期内，用人单位不得与员工解除劳动关系。员工的工作年限和在本单位的工作时间，决定其可享受的医疗期的长短（详见什么情况下，员工有权向用人单位主张N+1）。用人单位是否可以与员工约定长于法定期间的医疗期？法律没有明确规定。本案中，双方约定医疗期是年5月10日起至年5月9日，我们认为，只要该约定不违反法律的强制性规定，不侵害员工的合法权益（不得短于法定期间），应认定有效。病假期指员工因生病请假、停止工作的期间。就病假期（含医疗期）的工资，除用人单位与员工有明确约定，或用人单位规章制度有明确规定外，不得低于当地最低工资标准的80%。本案中，双方约定医疗期按照正常工资的50%发放，病假期的工资没有约定，故法院在计算拖欠工资数额时，医疗期内的工资按照双方约定计算，医疗期满后病假期的工资，按照当地最低工资标准的80%计算。
二、部分省市明确规定，在确认计算经济补偿金的月工资时，将医疗期内的工资排除在外。因此，在办理劳动争议案件时，要注意了解当地的地方性规定，以最大化劳动者的合法权益。
我们了解到，目前浙江省、内蒙古自治区、云南省等地，在确认计算经济补偿金的月工资时，支持将医疗期的工资排除在外，广东省有相应的案例支持将医疗期内的工资排除在外计算（因检索范围有限，不排除其他个别地区也支持扣除医疗期工资）。
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：
（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；
（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；
（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；
（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；
（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；
（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；
（七）法律、行*法规规定的其他情形。
第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民*府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。
《中华人民共和国劳动合同法实施条例》
第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》
第二条医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限。
第八条医疗期满尚未痊愈者，被解除劳动合同的经济补偿问题按照有关规定执行。
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二)》
十一、劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定？
答：《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》
17.《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的平均工资”中对月工资的理解?
月工资应为劳动合同解除或终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
《云南省高级人民法院云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》
四、关于解除劳动合同经济补偿中的“月工资”的问题
（九）《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。
延伸阅读
案例一：劳动者与用工单位解除劳动合同前12个月为医疗期的，经济补偿金按医疗期的平均工资计算---北京市
北京市通州区人民法院在王海青与北京公共交通控股（集团）有限公司第二客运分公司劳动争议一审一案中认为：原告因突发脑梗塞入院治疗，与被告签订《医疗期协议书》，约定医疗期自年1月17日至年1月16日。年1月3日，双方签订《医疗期协议书》，约定医疗期限自年1月17日至年1月16日。年2月25日，被告向原告发出解除劳动合同证明书，被告按照原告劳动合同解除前12个月平均工资.76元的标准向原告支付医疗期满解除合同经济补偿金.5元，该计算包括原告医疗期，并被法院认可。
案例二：经济补偿金的计算基数，为劳动合同约定的月工资标准，排除医疗期内的工资--浙江省
浙江省高级人民法院在俞志铭与浙江益森科技股份有限公司劳动争议再审一案中认为，俞志铭每月工资标准为元，俞志铭因病向益森公司请病假，到年9月17日止医疗期已超过6个月。益森公司在医疗期内按月向俞志铭支付病假工资为元。年10月29日，益森公司作出解除俞志铭劳动关系的通知。因此，经济补偿金按照劳动合同约定的月工资标准元，益森公司应当支付违法解除劳动合同赔偿金元（*13.5*2）。益森公司已经支付俞志铭解除劳动合同经济补偿金元，故益森公司尚应支付俞志铭赔偿金元。
案例三：经济补偿金中平均工资的计算，不包括医疗期内的工资---广东省
广东省惠州市中级人民法院在比奥德（惠州）食品有限公司与刘光华劳动争议一案民事二审一案中认可了一审法院判决的经济补偿金数额。一审法院认为，年2月17日被告因急性脑梗死治疗向原告申请办理了6个月病假手续。根据原、被告提交的证据可以认定，被告的工资由两部分组成：（1）自年2月至年1月，被告领取的工资单中的应发工资平均每月.33元；（2）年3月至年2月期间，原告向被告支付的现金工资平均每月.75元。关于被告离职前的平均工资，经核算为.08元（.75元+.33元），即原告应向被告支付经济补偿金.94元（.08元／月×5.5个月）。
作者：白函鹭沈蓉（北京云亭律师事务所）
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